1979年刑事诉讼法正式实施，1996年第一次大修，距今天二次修改又过去了十几年。一直寻求通过立法的方式改善执业环境的律师行业，自然对这次修订抱有很大希冀。整个行业都格外重视。刑诉法修订草案一出，律师发出了法律界最为活跃的声音。很多律所组织研讨活动，汇总修改意见；不少律师个人也在博客、微博中发布自己的见解。毕竟，大家都知道，如果亟待解决的问题不能一次完善，希望获得的权利不尽力争取，可能又要等上一二十年。

　　对于修订后的草案，律师界大多认可确有不少进步。市律协刑法专业委员会委员祁咏欣律师举例说，草案规定律师辩护提前到侦查阶段，而以前仅仅是介入提供法律帮助，不是辩护人，地位模糊不清，作用当然也非常有限。律师在侦查阶段就以律师辩护人身份参加到刑事诉讼当中，有效地保护犯罪嫌疑人的合法权益。再有，在审查起诉阶段，律师可以与犯罪嫌疑人核对证据，这也是很大的进步。以前，曾有律师在此阶段与犯罪嫌疑人核对证据，被检察机关以“泄露国家机密罪”提起了公诉，律师执业得不到保障，犯罪嫌疑人的权益也得不到保障。

　　不过，律师们总体给予的评价却不高。“小处进步，多处踏步，要处退步”、“可喜可惜”都是律师们的印象，有的甚至给草案打了个“不及格”。

　　“看上去很美”是市律协刑诉法专业委员会副主任韩嘉毅律师给草案的评语。他给草案提出了两万字、共36条修改意见。“草案中有很多理念上的进步，但在实践中看起来并没有那么乐观。”

　　目前，草案仍处于公开征求意见的阶段，并非最终定论。但韩嘉毅律师认为有一个检验刑诉法修订得是好是坏的客观标准，那就是修订之后，刑辩律师参与辩护的数据。“根据统计数据，目前刑事辩护率不足30%。法律需要律师回到刑事辩护的舞台上来。如果今后辩护率提高10%以上，那么说明法律修订得好。”

　　总论

　　2

 

　　从一些条款看，刑诉法修改草案给人感觉着力追求保障嫌疑人、被告人的合法权益。但也有律师认为，草案中公权力扩张的力度远大于对私权利保护的力度。按照刑辩律师莫少平的说法，修改草案有很多应该修改的地方没有修改，而修改了的地方反而扩大了公权力。

　　比如，按照草案条款，嫌疑人被拘留和逮捕后，“除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，应当把原因和羁押的处所，在二十四小时以内，通知家属。

　　律师们认为，加上“等严重犯罪”就让承办机关有了任意解释法律的空间，可以扩大到任何情况下都不通知家属。这种嫌疑人被羁押却可以在一段时间不通知亲属的情况，不仅没有取消反而更加明确化，很可能发生“强迫失踪”，正义性在哪里？

　　此外，现行法律规定中采取列举的方式规定了“威胁”、“引诱”、“欺骗”等属于刑讯逼供获得证据的几种形式，但此次修改草案列举的情形反而少了，删掉了引诱、欺骗，也没有排除通过体罚、限制休息和饮食等心理、生理强制方法获得的证据。

　　再如，允许秘密侦查又没有设置时间限制和司法审查程序；

　　技术侦查的限制性不强，可能造成随意性较大；

　　传唤、拘传持续的时间从现行的一律不得超过12小时，修改成了案情重大、复杂可延长至24小时……

　　律师们认为，这些条款在实际操作中都会让公权力得到扩张，有些修改甚至是一种倒退。

　　著名刑辩律师钱列阳表示，法律条文永远是有空子的，但这个空子不是留给公权力钻的，立法的公正在于换了位置双方也都能接受。这种公正公平在立法上的体现比在个案上的体现更重要。

　　总论

　　3

 

　　草案被律师诟病最广泛的问题是给了权利的同时却缺乏相应的救济条款。

　　韩嘉毅律师表示，草案中规定了很多“应当”、“不得”，但由于没有受到侵害的救济措施、没有违反规定的惩罚条款，很多理念很好的条款就成了口号。

　　“比如律师会见不被监听，但如果发生监听的情形应当如何处理，草案中并未涉及。”祁咏欣律师说，修改草案扩大了律师参与诉讼的权利，但这些权利都是需要法律救济来保障的。没有法律救济来保障，草案中的新规定都不能真正落实。

　　8月底，刑事诉讼法修正案草案向社会公开征求意见。时隔15年，刑事诉讼法迎来第二次“大修”。

　　此次修订有不少“保障当事人权利”的亮点，草案增加了不得强迫嫌疑人自证其罪、近亲属可不出庭指证、保障律师会见及阅卷权等内容。

　　有人认为，草案在一些条款上留有空隙，难以把权力关进笼子里，实践中会让公权力钻空子，而成为权力滥用的依据，所以这是一部“看上去很美”的法律；也有人认为，法律应该与社会现实相适应，不能为了片面追求保护人权而削弱打击犯罪的功能。

　　修法是权利与权力再平衡的过程，刑诉法修订草案一出，学者们、尤其是律师们发出了法律界最为活跃的声音，因为这部法律的制订直接关系着他们的执业环境。他们对草案提出了很多建议。

　　分论

　　1

　　沉默权

　　修正案草案第十四条规定：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”

　　迈进一步，但没到位

　　这一规定确立了不得强迫疑犯自证其罪的原则，这意味着案件的证明责任都由控方承担，将对诉讼格局产生巨大变化。

　　参与这次修法过程的樊崇义教授认为，这次草案只规定了不得强迫自证其罪，它暗含有沉默权的意思，“迈进一步，但是没有一步到位”。沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利，也就是人们熟知的“你有权保持沉默”。在西方国家，如果警察或法官在进行讯问前没有履行这项告知的义务，就会被认为是非法取证，即使取得了当事人认罪的供述，也不能据此认定其有罪。之所以未能在草案中确立沉默权，也是双方博弈的结果。

　　据樊崇义教授透露，制定草案时曾就沉默权举行过座谈会，但侦查部门不同意，特别是反贪机关，不同意的主要原因是认为中国侦查手段现在还不是很先进，口供还起到一定的作用。尤其是像中国比较严重的行贿受贿案件，行贿人说把钱给了受贿人，受贿人说没收到，怎么办？还有行贿人得了实惠不说，受贿人也保持沉默，案子就没法办了。

　　由于现行刑诉法第93条规定：犯罪嫌疑人有如实供述的义务，因此在草案加入“不得自证其罪”的规定后，很多人质疑这是一个自相矛盾的改动。

 

　　记者注意到，虽然律师们的修改意见各有千秋，但最一致的“意见”就是草案中的表述“矛盾”之处。

　　“不得强迫自证其罪”是一项国际通行的法治原则，不仅被法治国家的国内法广泛确认，而且被一系列国际法文件认可，成为最低限度的国际刑事司法准则之一。但是一边是引入了“不得强迫自认其罪”的理念，却又保留了现行刑诉法中关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。

　　对此，专门办理刑事辩护案件的北京市尚权律师事务所发布的草案修改建议中表示，“如实供述”与“不得强迫自证其罪”有直接的、不可调和的冲突。因此，建议删去“应当如实回答”的条款，确保“不得强迫自证其罪”的立法协调性和司法可行性。

　　韩嘉毅律师认为“如实回答”的表述应修改为：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，自愿回答、不被强迫。对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。“当我们审视长期以来不断爆发的因刑讯逼供引发的冤案时，我们不难发现正是由于我国刑诉法规定的嫌疑人、被告人有“如实供述”的义务，才引发办案机关采取刑讯逼供的方式获取嫌疑人、被告人的口供。”

 

　　对于沉默权的问题，有多年刑事辩护经验的北京市循义律师事务所张程远律师认为，沉默权是司法的一个进步，有利于保护人权，对于犯罪嫌疑人和辩护律师来说，都是一件天大的好事。“但与此同时不得不说的是，如果要将沉默权写进刑事诉讼法，这在我国现实中是实现不了的，并且将会付出很大的代价。”

　　究其原因，张程远律师解释道：“事实上，这不仅仅是沉默权的问题，在我国还涉及一系列问题。根据我国《刑事诉讼法》第48条的规定，凡是知道案件相关情况的公民都有义务配合公安机关等办案单位侦查，有作证的义务。可如果犯罪嫌疑人都有沉默权，那么，其他公民是不是更有权沉默了？这样一来，沉默权的入法就会和现行有关法律规定发生冲突。”

　　有人提议将沉默权写进刑事诉讼法，主要是考虑到辩护律师来会见前犯罪嫌疑人被刑讯逼供的情况，沉默权有利于律师维护犯罪嫌疑人的合法权益和保障嫌疑人的人权。根据现行的《刑事诉讼法》第96条规定，对犯罪嫌疑人采取强制措施后，律师即可介入。而实践中，律师会见当事人需要提出申请，对于一般刑事案件，侦查机关在48小时内安排会见，涉黑案件在5天内安排会见。“虽然沉默权有利于保护人权，是人们的美好愿望，但对司法机关办案人员来说则是一个巨大的挑战。有证据但“零口供”，在一些国家是能够判决被告人有罪的。而国内，在零口供的情况下，依据法律规定也可以对被告人定罪量刑，但实践中，零口供被告人被判决有罪的则很少。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关讯问不得超过24小时，否则就得放人。如果犯罪嫌疑人有了沉默权，有罪不交代，不供出其他团伙成员，警方则很难深挖破案，势必将对打击犯罪产生一定的障碍，其结果很可能是违法犯罪率大大提高。”

　　张程远律师认为：“我们现阶段最应当做的是加大力度，排除非法证据，提高办案人员的素质与加强人权保护是相辅相成的。如果要对《刑事诉讼法》进行修改，其他一系列配套的法律也必须修改完善。只有国民素质以及办案人员的素质都提高了，沉默权才是可行的，二者是协调发展的，光有“先进”的法律恐怕是行不通的。”

　　修正案草案第三十六条规定：拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。

　　这一条款虽然规定了拘留后24小时内通知家属，但人们担心条款中“无法通知”、“通知可能有碍侦查”等情形，可能成为适用于一切案件的“口袋”理由，反而将不通知亲属合法化，导致侦查机关可以随心所欲决定是否通知家属，“秘密拘捕”泛滥成灾。

　　北京律协刑事诉讼委员会秘书长李肖霖认为，有的案件警方抓住了一个人，没有及时通知家属，是怕通知家人后，其他同案犯潜逃、销毁证据、串供，暂时保密一下可以理解，但一定要有一个底线，比如不能超过72小时。这里面有一个执法理念和是否符合正义性的问题。李肖霖一连提出了三个疑问：不通知家属的目的是什么？必要性是什么？有没有正义性？

　　在李肖霖代理过的案件中，有的抓人的时候根本就没有罪名，所以无法发出给家属的通知书；有的案件对嫌疑人发出的通知书上写的就是“涉嫌犯罪”，根本写不出罪名来；还有的连同家属也抓了，直到家属被放了，侦查机关也不正式发出通知书。

　　李肖霖律师认为，没有违法后果的法律不是法律，是政策。刑诉法应该明确严厉地规定权利救济手段和程序制裁措施，要规定违反程序、侵犯权利的后果。

　　修正案草案第五十六条规定：对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件，利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。明确采取技术侦查措施、秘密侦查措施、控制下交付收集的材料可以作为证据使用。

　　技术侦查就是采取秘密录音、录像等手段，秘密侦查一般指卧底、线人、诱惑侦查(即钓鱼执法)等。草案对特殊侦查手段的一些规定，一方面被认为是特殊侦查手段法制化，另一方面也引发了公众对侦查机关可能滥用特殊侦查手段的担忧。

　　中华律师协会人权与宪政委员会委员莫少平认为，在许多国家，警察必须申请并经法官许可才可行使这项权力，所以建议技术侦查、秘密侦查权的行使必须要有司法审查，不能由侦查机关自行决定。

　　中华全国律师协会刑事委员会秘书长韩嘉毅则主张，除了设定司法审查的环节外，有时需要更高级别的决策把关，所以技术侦查的审批机关应当提升为公安部、国家安全部。如果没有严格的规定、控制，就会对普通犯罪启动技术侦查措施，造成公民处于不安的状态。

　　修正案草案第三条规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”

　　“会见难”是刑事辩护律师的主要困难。现行刑诉法规定，在侦查阶段，对于涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师和律师会见在押的犯罪嫌疑人，均需经侦查机关批准。而修订后的《律师法》作了不同的规定，明确律师会见当事人不需要经过司法机关批准，只需拿“三证”就可。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。

　　本次修正案草案吸收了《律师法》的相关规定，但认为少数涉及国家安全和重大利益的案件，律师会见犯罪嫌疑人，事先经侦查机关同意也是必要的。这一点也引发了刑辩律师群体的担忧，认为辩方律师会见犯罪嫌疑人要经控方许可并不合理，而且在实际操作中，侦查机关可能随意以此为借口，将一般刑事案件也列为限制律师会见的范围，这样就使得律师很被动，会见权都得不到落实。

　　韩嘉毅律师认为，哪些案件是属于限制律师会见的，不应当由案件侦查机关本身决定，而应由省级以上公安厅局或公安部认定，因为从理论上讲，批准机关与执行机关应当相分离，此权力应由第三方行使。

　　关于律师会见“不被监听”的问题，莫少平律师认为，“监听”这一概念极易发生歧义，侦查人员“当面听”甚至做笔录，算不算“监听”？侦查人员要检查甚至复制律师“会见笔录”算不算“监听”？

　　莫少平律师建议，律师会见应在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下，在执法人员能看得见但听不见的范围内进行，并且不得有时间和次数限制。

　　修正案草案第七条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”

　　阅卷难是刑辩律师执业的另一大难题。对于获取案卷材料的方式，韩嘉毅律师建议此条改为，律师可以通过查阅、摘抄、复制、拍照、扫描等方式获取案卷材料。也就是说，律师阅卷的目的是了解案情，手段可以由律师自行选择，只要能够让辩护律师完成了解被指控的材料即可。

　　目前实践中，各地司法机关要求不同，有的规定只能复印，有的只有电子版或只允许拍照，有的规定只能摘抄，因此有必要在立法中予以明确。昆明律师李春光说，这个问题对于一线律师很重要，在云南，有的法院案卷的复印费高达1元钱1张，全部卷宗复印下来要1万多元，增加了当事人的诉讼成本，所以应该允许律师以各种方式来进行阅卷。

　　韩嘉毅还认为，草案中表述的检方应向律师提供“本案所指控的犯罪事实的材料”，应改为“本案所有的案卷材料”。因为“所指控的犯罪事实的材料”这样的文字表述会让检方以为对于哪些案卷材料给律师、哪些不给律师有了决定权、选择权。如果检方只向律师出示“指控的犯罪事实的材料”，不向律师出示有利于被告人的材料，无疑是与立法愿意相违背，不利于辩护律师全面了解案情、开展辩护。

　　修正案草案第八十一条规定：第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；(二)被告人被判处死刑的上诉案件；(三)人民检察院抗诉的案件；(四)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

　　韩嘉毅律师认为，草案力图推进二审开庭制度。目前我国的刑事案件二审经常是不开庭审理就判决了。既然我国法律规定了两审终审制，对于判处一个人刑罚，剥夺其自由，就应该给予其两次成熟充分的机会审理再判决才行，否则两审终审制就形同虚设。

　　他认为，草案对被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议的上诉案件，还需要“第二审人民法院认为”可能影响定罪量刑才开庭审理，这恐怕会将以往不开庭审理的非法情况变成合法，不能实现立法原意。

　　修正案草案第六十八条规定：经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。

　　规定证人强制出庭制度，是因为在司法实践中，证人、鉴定人应当出庭作证而不出庭的问题比较突出，影响审判的公正性。同时，考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的维系，因此，规定被告人的配偶、父母、子女除外。

　　中国政法大学副教授吴法天认为，我国的刑事诉讼证人作证基本上到侦查阶段就完成了，出庭率不到1%，前面都已经作证完了，来不来出庭已经根本没有意义了，所以对父母和子女作证特免权的范围应该更加宽泛，不仅是出庭阶段，如果要保护特免权，就该提前到侦查阶段。

　　此外，吴法天很担心法院对拒证证人采取的拘留措施的执行力。相比之下，国外法院权力较大，可对拒证证人进行罚款拘留甚至判刑，但我国法院民事执行尚且难，何来的警力去挽回目前99%证人不出庭的困境？所以必须有实体法(刑法)的规定配套。

　　修正案草案第十七条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

 

　　吴法天副教授认为，非法取证这一条比较笼统，有很多的酷刑是不给你吃饭不让你睡觉，他建议把酷刑的范围扩大，将残忍的、不人道的、有辱人格的做法也纳入非法证据排除制度中。

　　李肖霖律师认为，有关禁止刑讯逼供的条款应该细化，精神酷刑应当明确体现出来，并且要有明确的法律后果。目前的错案很大一部分来自于刑讯逼供。实际上目前的刑讯逼供人是很难受到法律追究的。老百姓通常认为，公安机关不打人是不可能的，这种认识是法治的耻辱。